CJB - Adviseurs voor Assurantieondernemers

CJB - Adviseurs voor Assurantieondernemers op twitterCJB - Adviseurs voor Assurantieondernemers op linkedin

 

De Hoge Raad gaf vorige week antwoord op een vraag die de gemoederen lang bezig heeft gehouden: kan een pandrecht worden gevestigd op een assurantieportefeuille? Nee, zegt de Hoge Raad. Daarmee is deze langlopende discussie eindelijk definitief beslecht. Maar wat zijn de gevolgen daarvan? Goodwill kan nog steeds in de overnameprijs worden verrekend, stelt advocaat Maurice Esseling. “De assurantieportefeuille is dus nog steeds waardevol.” Met de uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:1909) wordt het vonnis van de Rechtbank Gelderland van 4 april 2018 (ECLI:NL:RBGEL:2018:1571) bevestigd (het hof was overgeslagen). In de zaak waarover de Rechtbank Gelderland en de Hoge Raad hebben geoordeeld was sprake van een kredietovereenkomst tussen een assurantiekantoor en ING Bank. De schriftelijke kredietovereenkomst fungeerde tevens als pandakte. De assurantietussenpersoon ging op enig moment failliet, waarbij een curator is benoemd. ING heeft aan de curator laten weten dat zij een vordering op de assurantietussenpersoon had uit hoofde van kredietverlening en dat zij als zekerheid een pandrecht had op de bedrijfsactiva, waaronder in ieder geval de algehele bedrijfsuitrusting, tegoeden, vorderingen en voorraden met inbegrip van goodwill.

Curator verkoopt portefeuille aan derde partij

Volgens de curator was niet duidelijk of ING daarmee ook meende een pandrecht op de assurantieportefeuille (en de hypotheekportefeuille) van de gefailleerde te hebben. De curator heeft ING erop gewezen dat een assurantieportefeuille niet vatbaar is voor verpanding, evenmin als een hypotheekportefeuille en de goodwill die bij een assurantie- dan wel hypotheekportefeuille behoort. De curator heeft de assurantie- en hypotheekportefeuille en de hieraan gekoppelde goodwill daarom zelf verkocht aan een derde partij ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Volgens ING had de curator daarmee onrechtmatig jegens haar gehandeld, omdat zij een pandrecht had op de assurantieportefeuille en de curator dus niet tot verkoop van de portefeuille had mogen overgaan zonder het pandrecht van ING te respecteren. Volgens ING diende de curator de opbrengst van de verkoop aan haar af te dragen tot het bedrag van de kredietschuld en zij is daarom een procedure begonnen tegen de curator. De rechtbank heeft de vordering van ING afgewezen. Volgens de rechtbank kan namelijk geen pandrecht worden gevestigd op een assurantieportefeuille. Dat kan wel op de vorderingsrechten met het oog op de betalingen van provisie en bemiddelingsvergoedingen, maar de rechtbank had ING niet toegestaan om haar eis op dit punt te wijzigen.

Begrip assurantieportefeuille niet in wet beschreven

In cassatie oordeelt de Hoge Raad net als de rechtbank dat een assurantieportefeuille niet vatbaar is voor overdracht of verpanding. Daarmee volgt de Hoge Raad ook de conclusie van Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot, die op 12 juli 2019 tot hetzelfde oordeel kwam (ECLI:NL:PHR:2019:786). Daarbij is volgens het arrest van de Hoge Raad allereerst van belang dat het begrip assurantieportefeuille niet in de wet is omschreven en geen vaste inhoud heeft. In de wetsgeschiedenis van de Wet Assurantiebemiddeling werd een assurantieportefeuille omschreven als het geheel van relaties dat door de inspanningen van de tussenpersoon wordt gevormd en meer concreet van de bestaande verzekeringsovereenkomsten. In de wetsgeschiedenis van de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf had de minister opgemerkt dat de portefeuille van de tussenpersoon wordt gevormd door de verzekeringen die door hem tot stand zijn gekomen of aan hem in beheer zijn gegeven. Partijen waren in deze procedure het er met elkaar over eens dat tot een assurantieportefeuille de samenwerkingsovereenkomsten behoren die een assurantietussenpersoon heeft gesloten met verzekeraars en de overeenkomsten van opdracht die hij heeft gesloten met zijn cliënten, alsmede de goodwill bestaande in de verwachting dat cliënten verzekeringsovereenkomsten die zij in de toekomst willen sluiten, via deze assurantietussenpersoon zullen sluiten. Om die reden hebben de rechtbank en de Hoge Raad dit als uitgangspunt genomen, hoewel daarover dus ook anders kan worden gedacht.

Pandrecht alleen op niet-registergoederen

Daarnaast is volgens het arrest van de Hoge Raad van belang dat een pandrecht alleen kan worden gevestigd op niet-registergoederen die kunnen worden overgedragen. Niet-registergoederen zijn goederen die niet wettelijk verplicht worden ingeschreven in een openbaar register. Dit in tegenstelling tot registergoederen, zoals woningen en grond. Die moeten wel verplicht worden ingeschreven in een openbaar register (het Kadaster) en daarop kan een hypotheekrecht in plaats van een pandrecht worden gevestigd.

Het samenstel van overeenkomsten en goodwill dat wordt aangeduid als een assurantieportefeuille is niet een individuele zaak of een individueel vermogensrecht

Geen vermogensrecht

De vraag die beantwoord moest worden, was dus of een assurantieportefeuille een niet-registergoed is dat vatbaar is voor overdracht. Goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten (art. 3:1 BW). Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (art. 3:2 BW). Duidelijk is dat een assurantieportefeuille daar niet onder valt. Maar een assurantieportefeuille is volgens de Hoge Raad ook geen vermogensrecht. Het samenstel van overeenkomsten en goodwill dat wordt aangeduid als een assurantieportefeuille is niet een individuele zaak of een individueel vermogensrecht, ook al wordt het in het economische verkeer als een eenheid beschouwd. Een assurantieportefeuille is daarom niet een goed in de zin van art. 3:1 BW. Omdat een assurantieportefeuille als zodanig niet een goed is in de zin van art. 3:1 BW, is hij niet vatbaar voor overdracht of verpanding, aldus de Hoge Raad.

Financierbaarheid niet van belang voor oordeel

Art. 4:103 lid 4 Wft, dat bepaalt dat een verzekeraar aan een verzoek van een bemiddelaar tot overdracht van diens portefeuille in beginsel moet meewerken, leidt volgens de Hoge Raad niet tot een ander oordeel. Deze bepaling heeft slechts het oog op het overdragen van de positie van de assurantietussenpersoon in het samenstel van overeenkomsten en goodwill. Ook is niet van belang dat in de praktijk behoefte bestaat aan de mogelijkheid van verpanding van een assurantieportefeuille omdat dit de financierbaarheid van de activiteiten van een assurantietussenpersoon ten goede komt, dat een assurantieportefeuille in de bancaire praktijk ook regelmatig als onderpand dient voor financiering en dat het recht de economische werkelijkheid moet volgen. Verpandbaarheid van een samenstel van overeenkomsten en goodwill past volgens de Hoge Raad nu eenmaal niet in het wettelijke stelsel van het goederenrecht.

Maak duidelijke afspraken in koopovereenkomst

De uitspraak van de Hoge Raad maakt duidelijk dat een assurantieportefeuille als zodanig geen zaak of vermogensrecht is en dus ook niet kan worden overgedragen. De verschillende onderdelen waaruit de assurantieportefeuille bestaat kunnen wel worden overgedragen, maar slechts voor zover die onderdelen daadwerkelijk vatbaar zijn voor overdracht. Dat pleit er eens te meer voor om in de koopovereenkomst precies aan te geven wat er onder de assurantieportefeuille wordt verstaan en wat er nu wordt overgedragen. Omdat een eenduidige definitie van een assurantieportefeuille ontbreekt, voorkomt dat ook discussie over bijvoorbeeld de vraag of nu wel of niet is beoogd ook de overeenkomsten van opdracht tussen de oude tussenpersoon en zijn klanten over te dragen. Als de klanten daaraan meewerken, wordt daarmee namelijk ook de verantwoordelijkheid voor eventuele fouten van de oude tussenpersoon overgenomen. Het zal daarom doorgaans wenselijker zijn voor de nieuwe tussenpersoon om met de klanten een geheel nieuwe overeenkomst van opdracht te sluiten.Geldverstrekkers verliezen een zekerheidsrecht

Met de uitspraak van de Hoge Raad verliezen geldverstrekkers zoals ING een zekerheidsrecht dat zij dachten te hebben in de vorm van een pandrecht op de assurantieportefeuille. Mogelijk zullen zij vanwege deze uitspraak aanvullende zekerheden vragen. Ook kan het lastiger worden om een financiering te krijgen nu de assurantieportefeuille daar niet meer als zekerheid tegenover kan worden gesteld. Weliswaar kan nog altijd een pandrecht worden gevestigd op de afzonderlijke onderdelen van een assurantieportefeuille, maar dat betreft dan alleen de bestaande en toekomstige vorderingsrechten die uit de overeenkomsten die tot de portefeuille behoren voortvloeien. Want ook de overeenkomsten zelf en goodwill zijn geen zaken of vermogensrechten en kunnen dus niet worden verpand. Bij de overname van de afzonderlijke onderdelen van de assurantieportefeuille kan goodwill echter nog steeds in de overnameprijs worden verdisconteerd.

De assurantieportefeuille is dus nog steeds waardevol. Alleen de waarde als zekerheidsobject heeft de assurantieportefeuille met de uitspraak van de Hoge Raad verloren.