CJB - Adviseurs voor Assurantieondernemers

CJB - Adviseurs voor Assurantieondernemers op twitterCJB - Adviseurs voor Assurantieondernemers op linkedin

Het maakt veel verschil bij het beoordelen of opstellen van een koopovereenkomst of iemand koper of verkoper van een bedrijf is. Deze posities zijn uit hun aard tegengesteld.
 
Bijvoorbeeld inzake de vraag tot welke omvang schade kan worden gevorderd (en toegewezen). Een koper zal zijn of haar schade zo maximaal mogelijk wil kunnen vorderen (en ontvangen). Een verkoper zal de mogelijkheden daartoe zoveel mogelijk willen beperken.

Koper: zorg voor goede en volledige set (balans)garanties

Vanuit het perspectief van koper is het belangrijk dat (zoveel mogelijk) goed geformuleerde garanties door verkoper wordt verstrekt. Deze garanties zijn in feite het normenkader waaraan wordt getoetst ter bepaling van de vraag of de afgeleverde zaak (aandelen/vennootschap/onderneming of activa/onderneming) aan de (koop)overeenkomst beantwoordt.

Een belangrijke garantie is de balansgarantie. Kort gezegd inhoudende dat de overnamebalans/jaarrekening(en) het vermogen en resultaat van de vennootschap juist en volledig weergeven, waarbij het eigen vermogen per overnamedatum € x bedraagt en het resultaat € X.

Inbreuk garanties – welke schade door koper te vorderen?

In koopovereenkomsten staat vaak dat bij inbreuk op garanties verkoper de schade euro voor euro aan koper of aan de vennootschap moet vergoeden.

In geval echter de koopprijs gebaseerd is geweest op een multiple (bijv. 5 x de Ebitda cash en debt free) doet koper zichzelf daarmee tekort. Zeker indien een inbreuk op de balansgarantie tot een jaarlijks lagere geldstroom leidt, is het de vraag welk effect dat heeft op een (eerder) overeengekomen ondernemingswaarde, waarop veelal de prijs is bepaald.

Er is weinig jurisprudentie te vinden die hierover gaat. Lezenswaardig is daarom de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland met kenmerk ECLI:NL:RBNNE:2015:4029.

Inbreuk garanties – vaststelling schade koper

Uit voornoemde uitspraak ECLI:NL:RBNNE:2015:4029 blijkt dat verkoper in de jaarrekening 2007 geen brutowinst had mogen verantwoorden, doch in werkelijkheid wel een brutowinst heeft opgevoerd. Het vermogen per ultimo 2007 is daarmee ook te hoog weergegeven. Daarnaast bleek een voorraad panelen te hoog gewaardeerd.

Conclusies rechtbank inzake de koopprijs:

“Nu de Rechtbank heeft overwogen dat het bedrijfsresultaat en het eigen vermogen 2007 een belangrijke rol hebben gespeeld, concludeert de deskundige dat de koper zijn verwachting omtrent toekomstige geldstromen in belangrijke mate heeft gebaseerd op het bedrijfsresultaat 2007.

Het bedrijfsresultaat volgens de jaarrekening 2007 bedroeg € 361.106. Zoals uiteengezet in hoofdstuk 4 zou het bedrijfsresultaat € 29.020 lager moeten worden bepaald. Bij het uitgangspunt dat het bedrijfsresultaat in continuïteit € 29.020 lager was dan de koper aannam, is het effect op de geldstroom (rekening houdend met 25,5% vennootschapsbelasting) jaarlijks € 21.620.
[…]
De vraag is daarom aan de orde welk effect een jaarlijks lagere geldstroom ad € 21.620 heeft op de waarde van de onderneming, gebaseerd op een gebruikelijke rekenmethode.”.

Vervolgens berekent de door de rechtbank ingeschakelde deskundige de schade (het effect op de koopprijs) en wordt uiteindelijk de schade (lagere koopprijs) in totaal vastgesteld op € 130.497.

Daaraan ligt, wat betreft de omvang van de toegewezen schade, mede navolgende overweging van de deskundige ten grondslag, welke de rechtbank heeft gevolgd:

De koopprijs van de aandelen in IJzerhandel J.F. Klunder B.V. is tot stand gekomen in een proces van onderhandelingen tussen koper en verkoper. Het is de deskundige niet gebleken dat bij het bepalen van de koopprijs tussen koper en verkoper overeenstemming was over het toepassen van een bepaalde vaste factor op grootheden uit de jaarrekening 2007. De deskundige kan daarom niet aangeven welke invloed het opnemen van de juiste cijfers op de koopprijs zou hebben gehad.”.

Wat is nu voor een koper van belang bij het opstellen van de koopovereenkomst?

Wat valt uit voornoemde uitspraak ECLI:NL:RBNNE:2015:4029 te leren?

Neem als koper reeds in de biedingsbrief, vervolgens in de intentieovereenkomst en tenslotte in de koopovereenkomst op dat de koopprijs is gebaseerd op een bepaalde multiple, indien dat het geval is geweest.

Neem verder als koper de uitgangspunten op waarop de koopprijs is gebaseerd (bijvoorbeeld eigen vermogen, resultaat) en zorg voor expliciete (balans) garanties hierover. Regel tenslotte goed wat de gevolgen zijn van inbreuk op de (betreffende) garanties en welke schade(posten) kunnen worden gevorderd en tot welke omvang. Dit alles kan heel specifiek worden uitgewerkt.

Regel je dit alles als koper niet voldoende (duidelijk), dan kan de door een rechtbank toe te wijzen schade (slechts) een deel bedragen van wat er anders mogelijk was geweest.

In de zaak ECLI:NL:RBNNE:2015:4029 heeft koper niet kunnen bewijzen dat deze vaste factor is overeengekomen. Was dat wel mogelijk geweest, dan had de aan koper toegewezen schade wellicht een veelvoud van € 130.497 kunnen bedragen.

Voor een verkoper van een bedrijf geldt in feite het omgekeerde (advies). Ga niet akkoord met een vermelding van voornoemde multiple in de contractstukken en/of regel vanuit verkopers’ perspectief expliciet wat de gevolgen zijn van inbreuk op de garanties.