CJB - Adviseurs voor Assurantieondernemers

CJB - Adviseurs voor Assurantieondernemers op twitterCJB - Adviseurs voor Assurantieondernemers op linkedin


In mijn blog (https://www.schetsadvocatuur.nl/blog/) heb ik twee keer eerder geschreven over earn out:
- Earn out bij bedrijfsovername: oplossing of risico? Oplossing, mits goed geregeld!
- Earn out bedrijfsovername? Niet goed vastleggen kost geld!

Recent ben ik weer tegen wat earn out zaken aangelopen, welke ik als earn out tips wil meegeven.

Earn out tips – nummer 1: denk en schrijf vanuit uw positie: verkoper of koper

In mijn optiek hoort de earn out tot de koopprijs en die behoort normaliter te worden betaald. Anders kun je als verkoper van je bedrijf net zo goed een wat (desnoods) lagere (totale) vaste koopprijs bedingen, die bij levering wordt betaald. Boter bij de vis dus.

Als koper van een bedrijf kun je daar anders over denken. Je wilt best een variabel deel aan de kooprijs toevoegen, mits bij een (structureel) zo maximaal mogelijk resultaat van de onderneming.

Het hoeft geen betoog dat de belangen van verkoper en koper hierbij niet geheel parallel lopen. Als verkoper een op omzet/resultaat gebaseerde earn out wil afspreken, is het belangrijk deze verplichting zo bindend mogelijk aan koper op te leggen.

Dit lijkt vanzelfsprekend, maar is dat niet altijd. Bijvoorbeeld niet in nagenoemde uitspraak, met een earn out maximum van € 32 miljoen. Het betreft navolgende recente uitspraak van 19 maart 2019: ECLI:NL:GHAMS:2019:901:

Verkoper Ingenium verkocht samen met de andere aandeelhouders 100% van de aandelen in Buckaroo BV aan Intrum Justitia.

De afspraken rondom de earn out-vergoeding waren nader vastgelegd in een aparte overeenkomst. De earn out-vergoeding was, samengevat, afhankelijk van de door Buckaroo over 2012, 2013 en 2014 behaalde resultaten (EBITDA). Het totale bedrag uit hoofde van de earn out-overeenkomst bedroeg aldus maximaal € 32 miljoen.

Ingenium vordert in deze procedure o.a. schade op grond van wanprestatie door Intrum Justitia.

In de earn out overeenkomst stond onder meer:
-          Nothing contained in this Agreement shall  …. restrict the Purchaser’s ability to conduct its businesses (…) as it deems fit in its sole discretion in accordance with its internal business practices and processes,
-          The Purchaser has no obligation to operate the Group in order to achieve any Earn-Out Payment (…).
-          No act, or failure to act, of the Purchaser ….. shall give rise to a claim by the Sellers against the Purchaser that the Purchaser’s conduct (or lack thereof) caused the Sellers to fail to achieve any Earn-Out Payments hereunder.
-          The Earn-Out Payment is speculative and is subject to numerous factors outside the control of the Purchaser.
-          There is no assurance that the Sellers will receive any Earn-Out Payments.

Het hof oordeelt in rechtsoverweging 3.8:
Op grond van de tekst van de earn out-overeenkomst …… kan daarom niet worden geoordeeld dat Intrum Justitia enige verplichting jegens Ingenium heeft aanvaard, die ertoe leidt dat zij een of meer earn out-termijnen verschuldigd is geworden of op grond waarvan zij anderszins in de nakoming van de earn out-overeenkomst is tekortgeschoten en op die grond schadeplichtig is .. .

Nu ken ik de specifieke casus niet, maar vanuit verkoper valt hieruit te leren dat je er goed aan doet aan koper zoveel mogelijk verplichtingen op te leggen. Waaraan koper zich na levering dient te houden. Dit zowel wat betreft:

-          het verplicht uitvoeren door koper van een – door verkoper beoogd – bepaald beleid na de levering, gericht op het bereiken van de earn out milestones;
-          de verplichting tot de earn out betalingen aan verkoper.

Earn out tips – nummer 2: regel (aldus) de verplichting tot betaling van de earn out

De earn out dient, indien de milestones zijn gehaald, door koper te worden betaald. Als onderdeel van de koopprijs.

Vanuit verkoper dus belangrijk om deze verplichting tot betaling van de earn out door koper in de koopovereenkomst zelf vast te leggen. Helder toch? De bank is verder van deze verplichting op de hoogte, want verkoper heeft er voor de levering voor gezorgd dat de bank van koper de koopovereenkomst heeft gezien en goedgekeurd. De koopovereenkomst maakt zelfs deel uit van de financieringsdocumentatie van de bank.

Maar wat als de koper, terwijl de earn out milestones zijn gehaald, stelt van de bank niet te mogen betalen? Want koper stelt op basis van een standaard akte achterstelling van de bank dat de earn out betalingen, net als andere “(toekomstige) vorderingen”, zijn achtergesteld bij afbetaling van de bankfinanciering?

Om elke onnodige discussie te vermijden, doet verkoper er, ten overvloede, goed aan om in de standaard akte achterstelling van de bank te laten opnemen dat de earn out betalingen niet vallen onder de standaard definitie van (toekomstige) vorderingen.

En dat derhalve, zoals door partijen ook bedoeld, de earn out betalingen niet zijn achtergesteld bij de bankfinanciering.

Immers de koopprijs moet gewoon aan verkoper (kunnen) worden betaald. Als de earn out milestones zijn gehaald.

Earn out tips – nummer 3: schrijf het scenario voor de earn out volledig uit.

Regelmatig zie ik, ook recent weer, dat men bijvoorbeeld beschrijft dat de earn out bedrag X bedraagt, bij een EBITDA van bedrag Y over het boekjaar 2019.

Maar er is niets geregeld voor de situatie dat de gerealiseerde EBITDA bij wijze van spreken slechts € 100 lager ligt dan de vooraf afgesproken milestone van bedrag Y aan EBITDA over het boekjaar Z.

Ofwel: dient de vooraf overeengekomen EBITDA als een absoluut minimum te worden beschouwd, waarna verkoper pas recht heeft op de earn out betaling of heeft verkoper ook recht op een percentage van het earn out bedrag X, indien koper (slechts) een bepaald deel of percentage van de vooraf overeengekomen EBITDA heeft behaald?

Een in mijn ogen belangrijk item, zowel voor verkoper als voor koper. Zaak om dit aspect voldoende aandacht te geven. Anders kunnen daar achteraf flinke discussies over ontstaan.

Het kan bijvoorbeeld zinvol zijn om bepaalde scenario’s/rekenvoorbeelden in de earn out regeling op te nemen, zodat de bedoelingen van partijen in de meest denkbare scenario’s hetzelfde zijn. Beter discussie vooraf hierover dan ellende achteraf.

Earn out tips – nummer 4: besteed de nodige aandacht aan de earn out regeling

Type maar eens earn out in op Rechtspraak.nl en je krijgt (per begin juli gezocht) 211 zoekresultaten. En op earn-out (per begin juli gezocht) 190 stuks.

Toch allemaal transacties waarbij de rechter eraan te pas heeft moeten komen. Voorkomen is nog steeds beter dan genezen.

Reden genoeg om aan de earn out regeling voldoende aandacht te geven.